Derecho informático e información jurídica
⦁
MARCO TEORICO
El Análisis económico del derecho (AED), a pesar de su escasa divulgación en Hispanoamérica, menos aún en nuestro país, es una de las especialidades con mayor crecimiento en el mundo anglosajón, en donde cuenta con numerosas facultades especializadas, revistas de gran difusión en el medio y asociaciones gremiales que comprenden todos los continentes.
En el medio jurídico ha cobrado especial importancia el Análisis Económico del Derecho promocionado por Richard A. Posner en "Economic Analysis of Law" y Guido Calabresi con "The Cost of Accidents" sobre todo en el campo del Derecho Patrimonial y recientemente en el Derecho Extrapatrimonial. Uno de sus mentores el citado Posner ha apuntado que muchas áreas del Derecho tienen el sello del razonamiento económico, así la teoría de la eficiencia del Derecho se explica mejor como un sistema para maximizar la riqueza de la sociedad y proclama a la teoría económica del Derecho como la teoría positiva del Derecho más prometedora que existe en la actualidad.
Por su parte Atienza dice que el Análisis Económico tiene como objetivo la utilización de categorías, métodos y técnicas de la economía en la tarea de explicar e interpretar el Derecho; aunque el mismo Atienza considera que la novedad de esta corriente es relativa. En efecto la interdisciplinariedad propuesta por el Análisis Económico del Derecho prácticamente propone la aplicación hasta las últimas consecuencias de los métodos de la Economía, sin discriminar factores éticos, ni cuestiones sociológicas; lo que en última instancia convertiría al Derecho en una mera rama de la Ciencia Económica. La apuesta del Análisis Económico no apela propiamente a una Interdisciplinariedad, sino a una Pluridisciplinariedad in extremis que no pretende ninguna función conciliadora y se desarrolla a pesar y a veces en contra del discurso dogmático del Derecho. Esta tendencia del Análisis Económico del Derecho ha motivado la crítica reacción de varios teóricos que como Ghersi han denunciado su carácter sesgado y muy por el contrario han propuesto "representar el derecho como un fenómeno de la sociedad y hacerlo desde espacios de saber distintos, como referentes reflexivos y comunicativos" y en el entendido de que el derecho está dentro y no fuera del fenómeno social.
El AED es una (relativamente) nueva escuela del pensamiento jurídico, que ha aparecido en los países anglosajones con base en la evolución del pensamiento económico, en especial entre 1930 y 1970.
Se trata de una metodología que aplica, a problemas de carácter jurídico, principios y conceptos de orden económico. Los principales conceptos de la economía que se utilizan son los costos de transacción (costos por utilizar el mecanismo de precios), los rendimientos marginales de gerencia, las estructuras de gobernación de relaciones interpersonales (figuras societarias y estructuras contractuales de diversos tipos), la relevancia de los derechos de propiedad en la eficiencia de la asignación de los recursos, la función de eficiencia de las normas y la aplicabilidad del análisis económico a toda clase de transacciones, incluso las que no se realicen en un contexto de mercado. Otro concepto es el intercambio voluntario como forma eficiente de transacción (según distintos criterios), tanto en su versión real como en su versión presunta o ficta.
⦁
EL AED COMO MÉTODO DE ESTUDIO SOCIO JURÍDICO
Presentada liminarmente la disciplina, cabe adelantar que la previsión realizada en la Acordada 36/2009 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación parece propiciar una perspectiva «positiva» de la misma dentro de las clasificaciones mencionadas anteriormente, que la concibe como un «método de análisis» (Lorenzetti 1999: 69) que permite una comprensión idónea de los datos empíricos de naturaleza económica ponderadas por el sistema jurídico. Dentro de este marco, los aportes del AED revisten variadas características y modalidades, y la magnitud su impacto se encuentra condicionado por las corrientes interpretativas adoptadas por el tribunal. La jurisdicción constitucional no hace en la actualidad oídos sordos a la realidad económica, social y política que subyace los casos bajo su conocimiento, y, en reiteradas oportunidades incluye en sus pronunciamientos referencias a dichas problemáticas, así como a las repercusiones del dictado de sus decisiones. Eco de modernas corrientes interpretativas, tales como la dinámica, evolutiva, funcional y previsora10, los tribunales han adoptado una posición activa frente a la realidad fáctica que abarca el dictado de sus sentencias, abandonando una postura netamente normativita del derecho, para acceder a una visión más conglobante de estos aspectos. Dentro de esta línea, es cada día más común encontrar entre los protocolos de tribunales, fallos que analizan la realidad económica y sociológica imperante, la particular situación de las partes, las circunstancias coyunturales que dieron lugar al dictado de normas, los efectos de las sentencias a dictarse, y el impacto de las mismas. Dentro del ámbito del derecho privado, copiosa doctrina y jurisprudencia se ha volcado a la utilización de técnicas de AED en la fijación de indemnizaciones por daños y perjuicios. Dentro de la jurisdicción constitucional, resulta interesante como la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha debido realizar este tipo de análisis en numerosas oportunidades. Por ejemplo, elementos sociológicos y económicos han sido ponderados por la Corte Suprema para definir si en una causa en concreto se verificaba o no la condición de «gravedad institucional», así como la existencia de «emergencia» y la ponderación de medidas económicas adoptadas por el Gobierno, etcétera. Dentro de estas líneas se desarrollaron posturas más extremas. Si se analiza el ejemplo de la evolución de la argumentación judicial en Estados Unidos de América, se puede encontrar como originariamente se cuestionó la postura clásica en torno a que la lógica puede determinar una respuesta individual correcta para caso judicial, para dar lugar a la posición de que «la correcta respuesta a los problemas legales varía de acuerdo con el contexto social» (Monahan y Walker 2002: 2). Esta variable interpretativa, avanza sobre las pautas señaladas supra, y procura una atenuación de la brecha realidad / norma, mediante un accionar jurisprudencial «constructivista» y «consecuencialista» que tenga en cuenta las circunstancias sociales, y, desde ese dato empírico, construya la solución de manera progresiva. Así, se habría producido en la década de 1930, el nacimiento de una «jurisprudencia realista», que parte de la base de que el derecho se encuentra en permanente movimiento y formación, en servicio de los fines sociales, por lo que las reglas normativas que generalmente responden a una descripción de la situación actual tal cual es resultan insuficientes, y las Cortes deben tomar un rol más activo, evaluando particularmente los efectos de las decisiones jurisdiccionales (Llewellyn 1931). Dentro del margen de interpretación constitucional, se ha denominado a esta perspectiva extrema «constructivismo» o «no interpretativismo». Las diversas corrientes jurisprudenciales señaladas confluyen en acercar su mirada hacia la realidad económica, social y política subyacente a los pronunciamientos de la jurisdicción constitucional, a los efectos y consecuencias de las sentencias, la funcionalidad de la norma suprema, en particular al dar cumplimiento a la normativa de la «constitución económica». Entre los aplausos que se levantan en torno a estas reacciones del Poder Judicial, se filtran algunos temores. En primer lugar, se cuestiona la efectiva capacitación de los cuadros judiciales para la ponderación de extremos económicos, políticos y sociológicos. En segundo lugar, se critica que dicho accionar del Poder Judicial implicaría el quiebre de paradigmas clásicos con relación a la construcción de las sentencias y pautas que deben ser tenidas en cuenta por los jueces a la hora de fallar. Finalmente, otro cuestionamiento está dado en que la incorporación de estas nuevas argumentaciones en las decisiones jurisdiccionales abriría de manera peligrosa el ámbito de discrecionalidad de los jueces en la ponderación de tales aspectos. Un ejemplo de esto último está dado en que en algunas oportunidades las apreciaciones de índole económico o sociológico incorporadas por los jueces en sus sentencias no se encuentran apoyadas por la correspondiente explicación de los argumentos científicos de economía y sociología que permiten su sostenimiento, sino se basan en el sentido común de los magistrados y la sana crítica judicial.
En consecuencia, sobre la base de sostener que los jueces hoy realizan ponderación de datos económicos, se procuró la búsqueda de pautas analíticas neutrales, que permitan al juez construir su discurso jurídico de manera solvente y consistente. Así, se incorporó al accionar judicial el estudio del análisis económico del derecho.
⦁
DAR TRES EJEMPLOS EN LA SOCIEDAD -DE PREFERENCIA TACNA- DE COMO APLICAR ESTE TIPO DE ANÁLISIS Y EMITIR PROPUESTAS
⦁
La Sala Penal de Apelaciones de Tacna confirmó, en segunda instancia, la condena de cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en contra de Jenny Lucía Gutiérrez Salas, por la comercialización de equipos FTA (“Free to Air”), que permiten la retransmisión ilegal de canales de televisión por cable.
Ello tras verificarse que la acusada sabía que dichos equipos eran capaces de decodificar las señales de canales exclusivos de Movistar TV, sin autorización de los distribuidores formales de contenidos.
La acusada vendía los equipos en locales de la Galería "Mi Casa", donde atendía uno de los puestos. Además, una de las antenas que comercializaba junto a un equipo FT.
⦁
Es admirable y quizá no tenga parangón en Latinoamérica. así, aparece a inicios de los 80 con los trabajos del Instituto de Libertad y Democracia Liderado (ILD) por
Hernando De Soto principalmente con el análisis de la informalidad en el Perú, luego con su obra “el otro sendero” (1986) como influencia de la dación de la ley de simplificación administrativa y las normas para facilitar el acceso a la Llamada propiedad informal y al crédito. a los trabajos publicados por el ILD se suma el de Aníbal Sierralta “Introducción a la Iuseconomía”. Sin embargo, pocos asociaban el aporte de ILD con el AED y es recién que a fines de los años 80 e inicios de los 90 (a treinta años de su aparición) el AED comienza a ser reconocido como tendencia importante en el derecho peruano. Posteriormente, el lo queda de los 90 un grupo de jóvenes abogados (Bullard, Cantuarias,...) son enviados a EE.UU. a estudiar maestrías en las cuales concentraron importantes estudios en cursos de AED.
CONCLUSIONES
⦁
El AED se orienta a la creación de modelos tendentes a evaluar rigurosamente los
efectos económicos producidos por las leyes. en consecuencia, predice y previene la
conducta humana ya que analiza ex ante, a diferencia del derecho (ex post).
⦁
El AED entiende la eficiencia maximizando la riqueza social, así, como el ser
humano actúa en base a incentivos, este dirige- predice (simplificando la realidad al
seleccionar factores relevantes) su conducta con correctos incentivos o
desincentivos (legales) evitando se generen desperdicios o el uso inadecuado de
recursos (también llamado el nuevo AED).
⦁
La eficiencia es un componente de la idea de justicia, pero no es el único, ya que
los derechos y los objetivos colectivos ocupan un lugar sumamente importante.
⦁
El reto básico es aceptar que el derecho puede ser distinto a como lo hemos
concebido siempre. Quizá eso sea lo único por lo que el AED debe ser estudiado y
aprendido.
⦁
El AED no es un conjunto de propuestas sobre cómo debe ser el derecho, es mas
bien, una metodología para analizarlo.
⦁
El AED no es básicamente utilitarista, ya que el propio concepto de eficiencia tiene
un contenido valorativo.
⦁
Parafraseando a Guido Calabresi “el AED no trata de reemplazar a la justicia por
la eficiencia, ya que, en este mundo de recursos escasos, desperdiciar es injusto, por
lo tanto el AED hace que seamos justos, pero con responsabilidad”.
